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Aviso prévio pode ser de até 90 dias

23 de novembro de 2011

De acordo com a nova lei do aviso prévio, desde 13 de outubro trabalhadores com mais de um ano de registro em carteira no mesmo emprego podem contar com aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. O período de aviso pode chegar a até 90 dias. O trabalhador ganha três dias de aviso prévio a cada ano a mais trabalhado.

 

Para obter os 90 dias, portanto, são necessários 20 anos de trabalho. O benefício vale para trabalhadores registrados em carteira e demitidos sem justa causa. Por isso, com a nova lei, as empresas ficam sujeitas ao pagamento de uma indenização por aviso prévio maior de acordo com o tempo de trabalho do empregado.

 

Saiba mais: Leia o parecer do assessor jurídico do Sinpro Minas, Sércio da Silva Peçanha.

 

 

A nova lei do aviso prévio e suas implicações no contrato de trabalho

 

Prezados professores.

 

Tendo em vista a publicação da Lei nº 12.506, de 11/10/2011, no Diário Oficial da União do dia 13/10/2011, estabelecendo novo prazo de duração do aviso prévio, após análise da referida lei e tendo em vista os diversos questionamentos de professores endereçados ao Sinpro Minas, esclarecemos que:

 

O aviso prévio é a comunicação que um dos sujeitos do contrato de trabalho (empregado ou empregador) faz ao outro, que estará encerrando, no prazo nele fixado e sem justa causa, o contrato de trabalho que vigora entre as partes por prazo indeterminado. Além de ser um comunicado e estipular um prazo de duração, o aviso prévio também assegura ao empregado o recebimento dos  salários relativos ao referido período.

 

Referido direito é assegurado a todos os empregados: rurais, urbanos e domésticos.

O aviso prévio pode ser indenizado ou trabalhado. Quando o empregador dispensa o empregado de trabalhar no período de aviso prévio, dá-se o nome de “aviso prévio indenizado”. Por sua vez, quando o empregador exige que o empregado  trabalhe no período de aviso prévio, dá-se o nome de “aviso prévio trabalhado”,  ou ainda de  “aviso prévio cumprido”.

 

O aviso prévio é assegurado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 487, que com as alterações imprimidas pela Constituição Federal promulgada em outubro de 1988, fixou a sua duração, como sendo, no mínimo de 30 dias. A Lei nº 12.506/11, publicada no Diário Oficial da União de 13/10/2011, ampliou este  prazo do aviso prévio previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para até 90 dias.

 

Dispõe o artigo 1º da referida lei:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Referida lei veio regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto  no inciso XXI, do art. 7º da Constituição Federal, promulgada em 05/10/1988, que dispõe:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

        …

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

1 – Duração do aviso prévio – Como se vê, desde a edição da  Lei nº 12.506/11, ficou assegurado a todos os empregados brasileiros, além do  pagamento dos 30 dias de aviso prévio, mais 03 (três) dias para cada ano  de serviço prestado na mesma empresa, limitando o acréscimo a  60 dias e totalizando  a 90 dias o prazo de duração do aviso prévio.

2 – Duração do aviso prévio  e a  proporcionalidade no tempo de serviço –  a) Tendo o empregado menos de um ano de serviço, a lei assegura  ao mesmo o aviso prévio de 30 dias;

b) Se o empregado tem exatamente um ano de serviço prestado, ele terá direito a 33 dias (= 30 + 3);

c) Se o empregado tem mais de um ano  de serviço, para cada ano trabalhado, acrescenta-se 03 dias, sendo que  a fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço, após o primeiro ano, é computada, como ano, para efeito de contagem do aviso prévio proporcional. Assim, exemplificando: 1 ano  e 08 meses = 36 dias de aviso prévio. Por sua vez, 1 ano e 05 meses = 33 dias.

Tal entendimento decorre de aplicação analógica da súmula 291 do Tribunal Superior do Trabalhão autorizada sua aplicação pelo art. 8º da CLT. Referida súmula determina que, para cálculo de indenização de horas extras suprimidas, seja considerado como ano a fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço. Da mesma forma, referido raciocínio deverá ser aplicado ao aviso prévio proporcional.

No mesmo sentido analógico o disposto na legislação que trata do 13º salário (§2º do art. 1º da Lei nº 4.090/62) que determina seja considerado como mês integral a fração igual ou superior a 15 dias.

Não se pode perder de vista, que há em favor dos trabalhadores uma reserva constitucional de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e que a interpretação de exclusão da fração, superior a 06 meses, ofenderá em última análise, a integridade da garantia mínima.

Assim, para efeito de contagem do aviso prévio proporcional, a fração restante igual ou superior à metade, decorrente da divisão do número de meses trabalhados por 12, arredonda-se para o número inteiro superior.

3 – Integração do tempo do aviso prévio no contrato de trabalho –Data de saída na CTPS. – Por força do §1º, do art. 487, caput do art. 489, ambos da CLT e Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o tempo de duração do aviso prévio, incluindo o tempo do aviso prévio proporcional previsto na Lei nº 12.506/11, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, repercutindo pois em  todas as verbas rescisórias, inclusive em 13º salário, férias +1/3, FGTS + 40%

Do mesmo modo, a data de saída a ser anotada deve corresponder ao último dia do aviso prévio, considerando os dias de acréscimo, previsto na Lei nº 12.506/11, independente se ser trabalhado ou indenizado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe:

OJ-82-SDI-1/TST – Aviso Prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo de aviso prévio, ainda que indenizado.

4 – Pedido de demissão do empregado x negativa de cumprimento do aviso prévioEmbora o aviso prévio previsto na CLT de 30 (trinta) dias, seja direito do empregado e do empregador, o direito ao aviso prévio proporcional (3 dias a mais para cada ano trabalhado) previsto na Lei nº 12.506/11 é direito somente do empregado e não do empregador.

 Tal entendimento resulta da leitura do art. 7º, inciso  XXI da Constituição Federal/88, que assegurou este direito ao trabalhador:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”

Como se vê, denota-se do texto constitucional que o aviso prévio proporcional é um direito dos trabalhadores.

Tal entendimento se reforça na leitura da parte final do artigo 1º da Lei  nº 12.506/11,  onde se denota que o aviso prévio que tem o acréscimo de 03 dias para cada ano de serviço prestado na empresa, é direito do trabalhador (e não dever) sendo aquele concedido pelo empregador ao empregado.

Assim, caso o empregado peça demissão e não labore no período de aviso prévio e em não sendo dispensado do cumprimento do aviso prévio, o empregador só poderá descontar dos salários do empregado os 30 dias, não podendo descontar os dias de acréscimos do aviso prévio proporcional previstos na Lei  nº 12.506/11.

Em suma, o empregado que pede demissão não tem a  obrigação de, além dos 30 dias previsto na CLT, laborar mais 03 (dias) por ano de serviço prestado na empresa e não pode ter descontado nos salários estes dias de aviso prévio proporcional.

5 – Pedido de demissão do empregado x  cumprimento do aviso prévio –  Por outro lado, considerando que o instituto do aviso prévio proporcional, veio como direito do trabalhador,  em sendo a vontade do empregado, usufruir de referido benefício,  manifestada no  comunicado de aviso prévio entregue ao empregador, o empregado  tem sim, além dos 30 dias, o direito a trabalhar  e por conseqüência o recebimento do acréscimo de 03 dias para cada ano de serviço prestado na empresa.

 6 –   Indenização de aviso prévio prevista na Convenção Coletiva de Trabalho – No caso específico da categoria dos professores, tendo em vista a cláusula convencional que assegura ao professor uma indenização adicional pelo aviso prévio aplica-se, além do aviso prévio previsto na Lei, o direito a indenização da cláusula convencional, em face do que dispõe referida cláusula:.

“CLÁUSULA VIGÉSIMA – AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

Em caso de rescisão imotivada, o professor terá, além do aviso prévio previsto em lei, mais 1 (um) dia para cada ano de vigência do contrato de trabalho, até o limite de 20 (vinte) dias.

Parágrafo Único – Os dias de acréscimo de que trata o caput não serão considerados como tempo de serviço, para nenhum efeito, cabendo apenas o seu pagamento.”

Como se vê, a cláusula normativa assegura a todos os professores, ALÉM DO AVISO PRÉVIO PREVISTO EM LEI, o pagamento a título indenizatório de um dia a mais por cada ano de trabalho.

Considerando que a Lei assegura a todos os trabalhadores, o aviso prévio de 30 dias, acrescido de mais 03 dias para cada ano de trabalho, tem-se que, o professor tem direito ao aviso prévio previsto de em Lei, que será de 30 ou mais dias, de acordo com o seu tempo de serviço mais a indenização prevista na cláusula convencional.

7 – Prazo para pagamento das verbas rescisórias – O prazo para pagamento das verbas rescisórias não foi alterado pela nova lei, regulando-se, pois pelos §§6º e 8º do art. 477/CLT, qual seja:

a)     se o aviso prévio for indenizado, o pagamento deverá ocorrer até o décimo dia contados  da data da notificação da dispensa;

b)     se o aviso prévio for trabalhado,  o pagamento deverá ocorrer até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho.

O não pagamento das verbas rescisórias nos prazos legais acima estipulados sujeita o empregador ao pagamento, dentre outros direitos legais e convencionais, a multa de um salário mensal em favor do empregado prejudicado.

8 – Aviso prévio trabalhado e diminuição da jornada.

Sendo do empregador a iniciativa da dispensa, o mesmo poderá exigir ou não do empregado o trabalho no período do aviso prévio, assegurando-se, ao empregado, no caso de exigência de labor, a redução de 02 (duas) horas na jornada diária,

Contudo, optando o empregado pela diminuição do número de dias e considerando que a Lei já assegura o prazo de 07 dias corridos de redução para o aviso prévio de 30 dias e considerando a ampliação do prazo do aviso prévio Lei nº 12.506/11, deverá ser utilizada uma “regra de três” para se encontrar o número de dias que o empregado poderá ausentar do trabalho, sem prejuízo do pagamento do salário integral referente ao período do aviso  prévio.

Exemplos: – aviso prévio de 30 dias = 07 dias de faltas.

–    aviso prévio de 60 dias = 14 dias de faltas.

 

 

Sércio da Silva Peçanha – Assessor Jurídico

Gilson Luiz Reis – Presidente

 

Sindicato dos Professores do Estado de Minas Gerais – Sinpro Minas

 

 

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